狗年春节过后，有的企业为让返乡过节员工按时回公司上班，出台了一系列人性化的激励措施和福利政策。也有不少员工早早就来到公司，等待老板发“开工利是”。有人问“开工利是”应计入工资总额吗？对于春节后未按时返厂上班的员工，单位是否可按严重违纪开除？节后单位派车接员工回厂上班，途中发生事故是否算工伤呢？这些职工节后返厂引发的劳动争议很常见，我们来看看相关案例中劳动仲裁委和法院是如何裁决和判决的。

    关注一

    “开工利是” 应计入工资总额吗？

    【案件回放】

    范某与广东迎×馆在2004年6月11日至2013年12月31日期间存在劳动关系。广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1524号民事判决，广东迎×馆向范某支付解除劳动合同的经济补偿金24831.50元。范某不服判决，上诉至广州市中级人民法院，要求支付解除劳动合同赔偿金37487.01元。

    范某主张其解除劳动关系前12个月平均工资为3407.91元：［（26400元工资＋1430元工龄＋1908元加班＋2010元利润提成＋2200元双薪＋220元利是＋600元加菜＋1110元其他＋8.04元×52餐×12个月）÷12个月］。上诉人提交的员工伙食成本照片，显示2013年10月伙食成本8.04元。

    广州市中级人民法院认为，关于伙食成本问题，国务院《关于工资总额组成的规定》第三条第二款规定，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。故上诉人主张将伙食成本列入离职前12个月平均工资计算依法无据，不予支持，但对其将220元“利是”等项目列入离职前12个月平均工资计算还是予以了认可。

    【法律分析】

    这个案例涉及到一个问题：“开工利是”是否计入工资总额？如果“开工利是”由老板个人掏腰包，属于私人馈赠，当然不计入工资总额。但如果是企业承担的话，是否计入工资总额呢？

    第一种意见认为，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”所以“开工利是”实质上也是一种补贴。

    第二种意见认为，“开工利是”明显带有福利的性质，不是劳动者提供劳动所支付的对价，不应属于劳动报酬。但如不计入工资总额能否计入职工福利费呢？显然也不能。

    职工福利费必须是财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》所明列的项目，如未办职工食堂统一供应午餐支出、丧葬补助费、抚恤费、职工异地安家费、独生子女费、探亲假路费等。像企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，都不能计入职工福利费，而要纳入工资总额管理。“开工利是”当然也不可能计入职工福利费。从以上判决来看，法院只是认为上诉人将伙食成本列入工资总额依法无据，但对其将220元“利是”列入工资总额还是予以了认可，可见司法实践中还是倾向于第一种意见。

    关注二

    春节后未按时返厂上班能开除吗？

    【案件回放】

    舒某平于2010年9月6日入职凯×公司工作。2014年2月10日，凯×公司认为舒某平在春节前申请请假回乡过年，但未获批准，导致1月20至30日共9天未在岗，春节过后舒某平以返回上班途中遇到极寒天气公路塞车为由，未按照规定时间回到凯×公司上班，导致2月5日至7日共3天不在岗，凯×公司于2014年2月10日，以舒某平旷工多日违反工厂管理制度为由，与舒某平解除劳动关系。但凯×公司未提交证据证明该管理制度已经民主程序制订并公示、告知劳动者，也未事先通知工会。

    2014年2月18日，舒某平向河源东源县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁裁决凯×公司应向舒某平支付违法解除劳动合同赔偿金。凯×公司诉至东源县人民法院，法院判决依法凯×公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

    【法律分析】

    《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案的争议焦点是舒某平未到岗的行为，是否属于严重违反了凯×公司管理制度。

    首先，作为用人单位的规章制度，应当经民主程序制订，并公示、告知劳动者。凯×公司没有举证证明该规章制度是经过民主程序制订，该规章制度不能作为处理本劳动争议案件的依据。

    其次，本案中舒某平确实已向凯×公司申请请假，由于返回时间2月5日至7日正是务工人员返程高峰期，导致迟缓到岗，尚属情有可原。再次，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。凯×公司也没有按照上述规定事先通知工会，并认为其公司在2013年12月7日至2014年5月12日工会主席空缺。但凯×公司至起诉前也没有补正有关程序。

    综上所述，法院认定凯×公司系违法解除，应支付赔偿金。

    关注三

    单位接员工回厂途中发生事故算工伤吗？

    【案件回放】

    2015年2月28日，即当年春节假期结束后，某纺织品公司派车接职工张某回单位所在地。在此过程中发生交通事故，张某身亡。事后张某家属汪某等4人要求认定张某工亡。当地人社部门认定其为工伤。某纺织品公司诉至法院。法院一审判决支持工伤认定，但二审判决撤销一审判决和被诉人的工伤认定决定，并责令当地人社部门重新做出行政行为。

    汪某等4人申请再审称：二审判决片面机械认为不是合理时间，导致适用法律错误。张某发生交通事故的时间和地点均属于上班途中的合理时间和路线，而且上班时间是被申请人安排的。二审判决称张某的班是安排在2015年3月1日19时，但没有证据证明。

    再审时，当地人社部门答辩称：张某在返回单位上班途中受到非本人主要责任交通事故，用人单位在收到工伤认定举证通知书后，不能提供张某受伤情形不属于工伤的有效证明。因此，张某受伤情形应认定为工伤。其做出的工伤认定决定事实清楚，证据充分，依据正确。请求法院依法处理。

    最后，再审法院驳回汪某等人的再审申请。张某未认定为工伤。

    【法律分析】 《工伤保险条例》第十四条第六项规定，在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。现实生活中，有关“上下班途中”发生意外伤害而申请工伤的情况非常多见，此类案件为媒体和社会广泛关注。那么到底什么是“上下班途中”？2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中给出具体的说明。根据该规定第六条，四种应被认定为“上下班途中”情况：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线。（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线。（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线。（四）在合理时间内其他合理路线。

    本案中，张某是否属于以上第一种“上下班途中”？显然不属于，因为他是在返回于外地住所与单位宿舍途中，而不是在往返于工作地与单位宿舍途中发生事故。而只有后者才属于《工伤保险条例》第十四条第（六）项所规定的“上下班途中”。

    当然，如果春节过后，单位接职工回厂，并不是先接到宿舍休息，而是直接安排上班，那就另当别论了。但经查，根据原二审法院2016年3月9日笔录记载，纺织品公司与再审申请人汪某等均认可张某开工时间是3月1日的晚班，二审判决据此认定张某开工时间安排在2015年3月1日晚，2月28日张某并不是去上班，所以不应认定为工伤，并无不当。

    尽管张某不能认定为工伤，其家属还是可以依法提起民事诉讼，要求责任人给予相应的赔偿，以维护自己的合法权益。（朱燕亮）