竞业限制是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的法律措施，意指根据《中华人民共和国劳动合同法》或双方约定，于员工在职期间或离职后一定时期内，限制其实施与用人单位存在竞争的行为。

    尽管法律赋予用人单位为保护商业秘密而要求涉密员工履行竞业限制义务的权利，但该种权利设计也有诸多要求，用人单位如对竞业限制理解不深、操作不慎，容易进入误区。

    误区一

    竞业限制适用于所有员工

    有些用人单位为加强员工忠诚义务的意识，与所有新入职员工签订竞业限制协议或在所有劳动合同文本中设计专门竞业限制条款。

    竞业限制约束员工的劳动权利，就业范围缩小，故适用时应有一定限制范围，只能针对于真正掌握公司商业秘密的员工，如公司高管、高级技术人员以及其他知悉公司商业秘密的员工。即，用人单位虽然与员工签订竞业限制协议，如员工未能真正掌握商业秘密，则该协议约定无效，员工无需承担竞业限制义务。

    在现实当中，大部分用人单位内部掌握商业秘密的员工应属少数，需要执行竞业限制的员工占比较小。如果将所有员工都纳入竞业限制适用人员范围当中，则有违竞业限制的立法初衷。用人单位应当仔细甄别、慎重选择竞业限制协议的适用员工，切勿不加区分要求所有员工签订竞业限制协议。

    误区二

    在《员工手册》等规章制度中 作出规定

    关于用人单位能否在《员工手册》等规章制度中约定员工应当遵守竞业限制义务，一种观点认为，如《员工手册》中存在竞业限制规定，且员工已经签字、确认，即员工知悉且没有提出异议的话，应当遵守；另一种观点则认为，《员工手册》具有普适性，要求所有员工应当遵守，而竞业限制并不一定适用于每一名员工，不宜将竞业限制规定在《员工手册》中。

    目前，司法案例中虽存在支持用人单位单方在《员工手册》等规章制度中规定竞业限制的判例，但是，笔者认为，竞业限制的主体范围应当仅限于涉密员工，如果在《员工手册》中笼络规定竞业限制，其一，竞业限制规定极有可能被认定为无效，其二，竞业限制条款本应通过单位与员工双方协商而成，为一类个性化的协议，如通过《员工手册》统一规定，其中细节与个性化难以体现，也恐有规定不详尽之问题，再者，如果针对全体员工，对单位来说支付离职员工竞业限制经济补偿将面临极高的成本。建议用人单位在与涉密员工一对一协商后，签订书面竞业限制协议，将双方的权利义务详尽罗列。

    误区三

    没有约定经济补偿费用的，协议无效

    一种观点认为，竞业限制协议未约定经济补偿的，对员工极不公平及不利，协议因此无效。但也有人坚持，即使竞业限制协议未约定用人单位需要支付经济补偿，竞业限制条款也应有效。如认定条款无效，则不利于保证已经遵守义务员工的经济补偿支付请求权，也不符合用人单位要求竞业限制的初衷。

    笔者倾向于第二种观点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

    误区四

    约定工资已包含竞业限制经济补偿

    实践中，有些用人单位约定在员工劳动合同履行过程中的工资已包含离职后竞业限制经济补偿。关于此操作是否合法有效，存在不同的认识及争议。

    一种观点认为，用人单位限制员工在离职后的劳动权利，可能会造成员工生活上的困难，此时用人单位应当按月支付相应经济补偿费用，保障员工渡过该限制期间。这也符合《劳动合同法》第二十三条关于“公司在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的要求。另一观点则认为，只要用人单位履行向员工支付经济补偿的义务，实际支付了对价，无论是员工在职期间或离职后均为有效。

    笔者认为，如用人单位已经在员工在职期间内支付了竞业限制的经济补偿，即为预付经济补偿，且经济补偿是真实的，后续却被认定竞业限制无效，则不利于公司商业秘密的保护，且容易引发公司诉求返还预付经济补偿的争议。建议用人单位尽量避免将竞业限制经济补偿随员工工资一起混同发放，否则将面临员工再次主张竞业限制经济补偿、员工提出解除竞业限制协议的风险。通常情况下，用人单位应当约定劳动合同解除或终止后，按月支付竞业限制补偿金。

    如用人单位确要应员工个人请求，需要将竞业限制经济补偿与员工在职期间工资同时支付的，一定要分开制表、分别纳税，要求员工本人申请、确认，并妥善保留支付凭证。

    误区五

    未及时支付经济补偿，协议自动终止

    依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

    笔者认为，当用人单位3个月未支付竞业限制经济补偿时，员工可以依据法律规定获得相应的救济，但如员工要求解除竞业限制协议，不但要有解除的意思表示，而且该意思表示还必须是明示的方式，否则，该协议并未解除。

    用人单位应当按时足额向员工支付竞业限制经济补偿，并明确告知员工、保存支付凭证。如遇员工银行卡注销等特殊情形，还应及时书面通知员工提供新的收款账号或通过其他方式寻求支付。

    （林琳 曾凡新）