本报讯 （全媒体记者林婷玉 通讯员刘娅）近日，“孕妇深夜未在十分钟内回复工作微信被开除”事件，成为微博热搜榜话题，再次引发对二孩政策及妇女权益保护的讨论。而在前不久，广州市白云区人民法院也审理了一起因怀二胎被开除的劳动争议案。法院认为，虽然原告在计生条例修改前怀孕，但在计生条例修改后生育，属于合法生育。

    幼师：

    计生条例修订前怀二胎被开除

    叶女士于2005年8月入职某附属幼儿园任带班老师，叶女士曾于2007年6月生育一孩， 2015年4月叶女士再次怀孕，未领取准生证，并于2016年1月生育二孩。某附属幼儿园于2015年11月向叶女士出示《关于解除劳动合同关系的告知函》，以叶女士违反计划生育条例为由于当日解除双方之间的劳动关系。2016年1月22日，广州白云区钟落潭镇人民政府人口和计划生育办公室出具证明，证实按照2016年1月1日新规定，叶女士夫妇于2016年1月生育二孩，属政策内生育。

    叶女士称，根据国家计划生育政策相关规定，只对“生育”行为予以处罚，但怀孕不等同于生育，并未违反计划生育政策，某附属幼儿园解除劳动关系的情形不属于法律规定的用人单位可以解除劳动合同的范围，属于擅自解除劳动关系，于法无据，故请求法院判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金65299.71元和代通知金3109.51元。

    园方认为叶女士违反计划生育政策，强行生育二胎，严重违反单位的规章制度，故根据单位规章制度、员工手册、聘任合同及《劳动合同法》，解除与叶女士之间劳动合同，符合法律规定，不构成违法解除劳动合同。

    法院：

    园方解雇怀二胎女教师不合法

    法院经审理后认为，叶女士在园方解除劳动关系时尚未办理准生证，但其胎儿在分娩前仍具有不确定性，故园方选择在其尚未生育时即解除双方之间的劳动关系，视为愿意承担违法解除劳动合同的风险以避免承担更大的违反计生政策的风险。基于此，在叶女士因法律的修订而依法取得生育二胎资格的情况下，园方解除双方之间的劳动关系并不符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形，由此产生的不利后果应由被告承担，故原告要求被告支付其违法解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求合法合理。

    就叶女士工作年限的界定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，作为用人单位的被告应就其主张的原告曾在2008年2月至2009年4月期间离职的事实提交证据予以证明，但被告未能提交证据证实，故采纳原告的主张，依法认定双方在2005年8月29日至2015年11月2日期间存在劳动关系。

    而叶女士主张要求园方支付经济补偿金、代通知金，应按照原告的工作年限（十年三个月）及工资标准（3109.51元）支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金共计65299.71元（3109.51×10.5×2）。被告解除劳动关系的情形不符合《劳动合同法》第四十条规定的情形，故原告主张被告支付代通知金缺乏法律依据，不予支持。

    据此，法院依法作出判决，在判决生效之日起三日内，幼儿园支付叶女士解除劳动关系经济赔偿金65299.71元。

    宣判后，被告某附属幼儿园不服一审判决，提起上诉。广州中院经二审审理，判决驳回上诉，维持原判。

    法官说法

    计生法所调整的行为

    是“生育”而非“怀孕”

    全国人大常委会于2015年12月27日对《人口与计划生育法》第18条作出修订：国家提倡一对夫妻生育两个子女。生育政策所提倡的是生育子女而非怀孕事实，且“晚育”更是指生育第一个子女的年龄，故可看出《人口与计划生育法》调整的是生育行为而非怀孕事实。《人口与计划生育法》赋予行政部门对计划生育事前干预引导，对违反政策事后处罚，并未有对怀孕行为进行处罚的法律规定，更体现这一点。

    审理该案的广州白云区人民法院法官认为，本案中园方辩称，怀孕是生育的必经阶段，生育也应当是怀孕的必然追求结果，并认为《广东省人口与计划生育条例》规定的实行计划生育，应当既包括按计划怀孕也包括按计划生育，这种理解是有失偏颇的。怀孕过程具有不确定性，怀孕不等于生育，且生育政策所规制的是事后结果，用人单位以怀孕代替生育，将违反计划生育的风险提前转嫁到怀孕职工身上，让自己处于零风险的状态，对劳动者是不公平的，这种行为严重侵害了怀孕妇女的合法权益。本案中，叶女士生育二胎的时候计划生育法已经修订完毕，叶女士生育行为符合生育政策要求，即使叶女士继续留职也并未产生对单位损害的事实，园方以叶女士未领取到准生证解除劳动合同，严重损害劳动者的合法权益。